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23/07/2018  - Incentivar o criminoso carreirista – até quando?
 
Júlia Schütt, promotora de Justiça do MPRS – titular da Promotoria de Justiça Especializada do Alegrete e aluna da Escola de Altos Estudos em Ciências Criminais. Artigo veiculado originariamente no site do jornal "O Estado de SP".

Alguém duvida que a função social da reprimenda penal por excelência – a pena privativa de liberdade – seja a segurança pública? A limitação, mesmo que temporária, à liberdade do criminoso é o precípuo instrumento do estado de direito para garantir um dos seus pilares fundamentais – a segurança de seus cidadãos.

Do mesmo modo, dificilmente alguém desconhece que compete ao Magistrado aplicar, após reconhecer, a partir de ação penal veiculada, que um crime foi praticado (materialidade) por determinado sujeito (autoria), o quantum de pena ao condenado.

Por outro lado, ao que se extrai do exercício da profissão de Promotora de Justiça, é que nem todos os aplicadores do direito entendem – ou ao menos dela fazem uso – a função dos patamares mínimo e máximo de pena cominados pelo legislador no preceito secundário do tipo penal.

Recentemente, minha colega e amiga, Rafaela Huergo, em seu brilhante artigo Execução penal: excesso de benefícios, interpretação e criatividade a serviço da impunidade, destacou que vige no Judiciário brasileiro um fetiche pela aplicação da pena mínima. A questão é: este fetiche, que vem reiteradamente violando o princípio da individualização da pena, é atribuível exclusivamente aos Juízes.

O artigo 59 do Código Penal brasileiro, que disciplina a primeira etapa do sistema trifásico de modulação da pena, exige que, dentre outras circunstâncias judiciais, leve o Juiz em consideração os antecedentes dos acusado como forma de avaliar a adequada mobilidade da sanção a ser aplicada dentre os patamares de pena previamente fixados pelo legislador, a qual deverá ser necessária e suficiente à reprimenda da prática do ilícito.

O critério acima – antecedentes do acusado – apto a mover a sanção penal aplicada dentro dos pilares estacados pelo Congresso Nacional – é parâmetro de fulcral relevância para a estipulação da reprimenda que deve o Estado imprimir ao condenado, vez que, atendendo ao princípio da individualização da pena, permite distinguir proporcionalmente o quantum será aplicado ao sujeito que já faz do crime seu meio de vida daquele que será aplicado ao réu que esteja pela primeira vez a responder expediente criminal.

O Dr. Stanton Samenow, psicólogo que há mais de 40 anos trabalha com pesquisas relacionadas ao comportamento de criminosos, em seu livro Inside the Criminal Mind (1), enfatiza que, embora não possa o sistema judicial relevar a presunção da inocência, autoridades que estejam capitaneando investigações criminais e/ou ações penais, ou seja, antes de tudo, analisando o comportamento do criminoso, devem estar alertas de que uma prisão muitas vezes caracteriza apenas uma fração dos crimes por ele cometidos até então, devendo, para uma melhor aplicação do direito, ser direcionados esforços para determinar o quão extensa já não é a vida criminosa daquele indivíduo. Ao concluir, o PHD destaca ser de máxima relevância para Juízes, ao proferirem suas sentenças, que levem em conta a vida criminosa pretérita do condenado.

Esta sugestão é conferida por expert em solo norte-americano, terra em que a aplicação da lei penal é deveras mais eficiente do que em solo brasileiro. Aqui, onde há muito a análise econômica do delito, infelizmente, concluiu que, em termos de custo/ benefício, vale a pena o cometimento de crime, o incremento de pena ao criminoso carreirista jamais pode ser alvo de desídia. Afinal, somente uma reprimenda penal suficiente e necessária é capaz de dissuadir o criminoso à reiteração da prática ilícita.

Não demanda muito esforço. Mais que isto, é intuitivo: aquele que dispõe de um pergaminho como certidão de antecedentes não poderá ver sua pena base fixada no mesmo patamar do coautor que não apresenta um borrão em sua ficha criminal.

Para o STJ, todavia, não tão intuitivo. Ainda em 2010 foi editada a Súmula 444 daquele Tribunal, que, ao crivar que “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” acaba por exigir para a aplicação de uma circunstância judicial do art. 59 do CP – antecedentes do acusado – o cumprimento de requisitos quase que idênticos aos estipulados pelo legislador à configuração do instituto da reincidência.

A reincidência, por sua vez, está prevista no artigo 61 do nosso Código. Logo, inconfundível com o de nº 59. Para aqueles que, eventualmente, tenham faltado a esta aula, a lei não traz palavras em vão. Antecedentes do acusado é uma circunstância judicial que independe do selo do trânsito em julgado às ações penais ou aos inquéritos policiais aos quais o condenado responde.

A aplicação da súmula do STJ nos direciona a julgados que nem de perto traduzem o senso comum de justiça. Basta exemplificar com caso recente que chegou ao meu conhecimento: dois elementos foram condenados pelo crime de roubo a pedestre. Um deles era cliente contumaz do tribunal de júri daquele município – já contava com seis condenações, sendo duas por homicídio, mas, afortunadamente para ele, nenhuma com trânsito em julgado. Por sua vez, o comparsa sequer registro policial pretérito tinha.

Alguém pode afirmar ser razoável que ambos tenham a sua pena base fixada em quatro anos? Com a aplicação da súmula do STJ o resultado não foi outro. Há quem de forma sincera insista não ter havido no caso flagrante violação ao princípio da individualização da pena? Está-se, mais uma vez, diante de incentivo jurisprudencial ao criminoso de carreira.

Magistrado com quem já trabalhei, analisando brilhantemente a discrepância à qual se pode chegar com a aplicação do entendimento sumular do STJ, ainda neste ano, decidiu por mover a pena do mínimo legal de acusado que, embora não contasse com sentença transitada em julgado, era cliente cativo da vara criminal, reconhecendo, assim, que os antecedentes daquele permitiam uma elevação de sua pena base dentro dos pilares do preceito secundário do tipo penal.

O êxito na guinada jurisprudencial em prol da aplicação coerente do art. 59 do CP foi efêmero. Àquilo que se intitulava fetiche judicial contaminou o Procurador de Justiça parecerista do feito, que se manifestou favorável ao apelo defensivo para reduzir a pena do réu ao mínimo legal. Entendeu o membro do Ministério Público de segundo grau que há evidente identificação entre os requisitos exigíveis ao reconhecimento do instituto da reincidência e da circunstância judicial identificada a partir da folha corrida sangrenta de antecedentes criminais da qual o réu, no caso telado, tanto se orgulha.

A independência funcional do membro do Ministério Público, como se extrai do caso narrado, também é capaz de fazer sangrar ao trilhar caminho oposto à efetivação de resposta estatal proporcional à transgressão de ordem criminal. A falta de discurso uniforme, ao menos especificamente no que tange à busca pela reversão deste estado caótico de insegurança, é causa de enfraquecimento de Instituição em que a sociedade deposita suas últimas – se ainda as tem – esperanças no combate à impunidade desenfreada.

Enquanto o Ministério Público não entoar um discurso coeso e forte em prol da Segurança Pública, pilar republicano, incorporando de fato o princípio da unidade desta Instituição, marcharemos feito peneiras contra uma sólida criminalidade que “tolera à bala” eventual voz dissonante dentro da sua facção. Não há vácuo de poder. A covardia dos bons, conforme ensina o mestre Gilberto Callado (2), fomenta a audácia dos maus.

(1) Samenow, Stanton E., Inside the Criminal Mind, New York, B\D\W\Y, 2014, p. 112.

(2) Oliveira, Gilberto Callado, Garantismo e Barbárie – a face oculta do garantismo penal, Florianópolis, Conceito Editorial, 2014, p. 135.

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