Rômulo de Andrade Moreira, procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal da Universidade Federal Salvador (Unifacs). Texto veiculado originariamente no site Conjur.
No final de março de 2015, o então procurador-Geral da República ingressou junto ao Supremo Tribunal Federal com a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.264, questionando a compatibilidade constitucional de alguns dispositivos que permitiram o deslocamento de processos da competência dos juizados especiais criminais para a Justiça Comum ou para o Tribunal do Júri, mais especificamente os artigos 1º e 2º da Lei nº 11.313/06, que alteraram o artigo 60, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.099/95, além do artigo 2º, caput e parágrafo único, da Lei nº 10.259/01.
De acordo com a inicial, os dispositivos acima referidos possibilitaram, mediante a utilização dos institutos da conexão e da continência, o processamento e o julgamento pela Justiça comum ou pelo Tribunal do Júri de infrações penais de menor potencial ofensivo, "que são da competência material absoluta dos juizados especiais criminais, contrariando o princípio do juiz natural (artigo 5º, LIII, CF), bem como o artigo 98, II, da Constituição Federal, por estabelecerem hipótese de modificação, por norma infraconstitucional, de competência estabelecida na Constituição".
À época, sustentou-se (corretamente!) que "a competência dos juizados especiais criminais é absoluta, não podendo, por essa razão, ser modificada pela vontade das partes ou por causas legais de prorrogação, como a conexão ou a continência, pois, do contrário, caso admitida a modificação, haveria desvirtuamento do interesse público e dos objetivos para os quais tais órgãos jurisdicionais foram criados e, mais ainda, contrariedade à aludida regra constitucional".
Por fim, pediu-se que fosse declarada a inconstitucionalidade total dos acréscimos promovidos pelos dispositivos da Lei nº 11.313/06 ao parágrafo único do artigo 60 da Lei nº 9.099/95, e ao parágrafo único do artigo 2º da Lei nº 10.259/2001, bem como a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, das alterações promovidas no caput dos dispositivos legais, a fim de afastar interpretação que admitisse o deslocamento de processos dos juizados especiais criminais para órgãos jurisdicionais diversos.
Após inacreditáveis cinco anos, finalmente foi decidida a matéria e, infelizmente, de maneira incorreta: na sessão virtual encerrada no último dia 4, por unanimidade, e seguindo o voto da relatora, julgou-se improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.264.
Nos termos do voto condutor, decidiu-se que "a Constituição Federal não torna os juizados especiais criminais instância exclusiva para o julgamento de infrações de menor potencial ofensivo, mas garante a esse tipo de crime a observância do procedimento célere e dos institutos despenalizadores previstos na Lei 9.099/1995, dotando-se, portanto, os juizados especiais criminais de competência relativa".
Segundo a relatora, "se uma infração penal de menor potencial ofensivo for praticada em concurso com outra infração penal comum e a competência do processo for deslocada para a Justiça Comum ou para o Tribunal do Júri, não há óbice, senão determinação constitucional, em respeito ao devido processo legal, de aplicação dos institutos da transação penal e da composição dos danos civis quanto à infração de menor potencial ofensivo, pois as garantias fundamentais é que devem ser asseguradas, independentemente do Juízo em que tramitarem as infrações penais".
O equívoco da decisão é evidente, pois, como se sabe, a competência dos juizados especiais criminais é firmada pela natureza da infração penal, e estabelecida em razão da matéria, portanto, de caráter absoluto, ainda mais porque tem imposição normativa constitucional (artigo 98, I). Nesse sentido, Ada, Gomes Filho, Scarance e Luiz Flávio Gomes já afirmavam que "a competência do juizado, restrita às infrações de menor potencial ofensivo, é de natureza material e, por isso, absoluta" (1).
Do mesmo modo, Dalabrida entendia que "a competência do juizado especial criminal foi firmada a nível constitucional (artigo 98, I, CF), restringindo-se à conciliação (composição e transação), processo, julgamento e execução de infrações penais de menor potencial ofensivo. É competência que delimita o poder de julgar em razão da natureza do delito (ratione materiae), e, sendo assim, absoluta. Havendo conexão ou continência entre infrações de menor potencial ofensivo e outras de natureza diversa, via de regra, impõe-se a disjunção de processos, devendo o promotor de justiça, portanto, oferecer denúncias em separado perante os respectivos juízos competentes, face à inaplicabilidade do artigo 78, II do CPP, por importar sua incidência em afronta à Constituição Federal" (2).
Ora, sendo assim, ainda que se esteja à frente de um caso de conexão ou continência, não deveria haver o chamado simultaneus processus, tampouco a aplicação das regras contidas no artigo 78 do CPP. Aliás, ainda que assim o fosse, poder-se-ia aplicar o artigo 80 do próprio CPP, separando-se os casos penais, afinal se trataria de um "motivo relevante", pois o rito nos juizados especiais criminais é diferente (e mesmo inconciliável) com os ritos ordinário, sumário, do júri e especiais (previstos ou não no CPP).
Esqueceu-se, portanto, que a Constituição Federal "não só submete o legislador ordinário a um regime de estrita legalidade, como ainda subordina todo o sistema normativo a uma causalidade constitucional, que é condição de legitimidade de todo o imperativo jurídico. A conformidade da lei com a Constituição é o lastro causal que a torna válida perante todos" (3).
Não se olvida que a própria Lei nº 9.099/95 prevê duas hipóteses em que é afastada a sua competência (artigos 66, parágrafo único e 77, §2º), o que não contraria o que acima foi dito, pois se encontram (ambas as hipóteses) dentro da faixa de disciplina possível para a Lei nº 9.099/95. Ao delimitar a competência dos juizados especiais criminais, poderia a respectiva lei estabelecer exceções à regra, observando-se, evidentemente, os critérios orientadores estabelecidos pela própria lei (artigo 62). O que não se admite é a utilização de regras contidas no CPP (no texto original, ou seja, de 1942) para afastar a competência dos juizados, constitucionalmente imposta.
Como se disse, na Lei nº 9.099/95 há duas causas modificadoras da competência: a complexidade ou circunstâncias da causa que dificultem a formulação oral da peça acusatória (artigo 77, §2º) e o fato do réu não ser encontrado para a citação pessoal (artigo 66, parágrafo único). Tais disposições não ferem a Constituição Federal, ajustando-se perfeitamente aos critérios estabelecidos no artigo 62: nada mais razoável, e proporcionalmente aceitável, que retirar dos juizados especiais criminais o processo cujo réu foi citado por edital (aplicando-se o artigo 366 do CPP), ou um caso mais complexo que impeça a celeridade exigida pela própria lei.
Nesse sentido, Prado e Grandinetti observam que se as leis "podem definir quais são as infrações, podem, também, o menos, que é excluir aquelas que, mesmo sendo de menor potencial ofensivo, não são recomendadas para serem submetidas ao juizado, desde que não se subtraia de todo a competência estabelecida constitucionalmente" (4).
Ainda que se trate de conexão ou continência que envolva um crime doloso contra a vida, não deveria haver o julgamento único, mesmo porque o artigo 5º, XXXVIII, "d", da Constituição não impõe o julgamento pelo júri dos demais delitos; apenas reserva a sua competência para julgar os crimes dolosos contra a vida.
Destarte, subtraindo a competência dos juizados especiais criminais, a decisão do Supremo Tribunal Federal violou a própria Constituição Federal. A propósito, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.797-2, afirmou o ministro Celso de Mello:
"Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional, deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, mediante interpretação judicial (e não legislativa), conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, consideradas as atribuições do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, tais como expressamente relacionadas no texto da própria Constituição da República. São inconfundíveis — porque inassimiláveis tais situações — a possibilidade de interpretação, sempre legítima, pelo Poder Judiciário, das normas constitucionais que lhe definem a competência e a impossibilidade de o Congresso Nacional, mediante legislação simplesmente ordinária, ainda que editada a pretexto de interpretar a Constituição, ampliar, restringir ou modificar a esfera de atribuições jurisdicionais originárias desta Suprema Corte, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça estaduais, por tratar-se de matéria posta sob reserva absoluta de Constituição. O Congresso Nacional não pode — simplesmente porque não dispõe, constitucionalmente, dessa prerrogativa — ampliar (tanto quanto reduzir ou modificar), mediante legislação comum, a esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados. O ponto está em que às leis ordinárias não é dado impor uma dada interpretação da Constituição. De tudo resulta que a lei ordinária que se limite a pretender impor determinada inteligência da Constituição é, só por isso, formalmente inconstitucional".
Não se pode, por outro lado, afirmar que o fato de a transação penal e a composição civil dos danos serem obrigatoriamente possibilitadas nos demais procedimentos seria justificável para o deslocamento da competência. Aqui, a Constituição Federal foi explícita ao garantir ao autor da infração penal de menor potencial ofensivo o seu julgamento observando-se o procedimento sumaríssimo. Ora, esse procedimento não estabelece apenas a possibilidade de acordos (penal e civil), mas, também, outras regras mais benéficas do ponto de vista processual, como, por exemplo, prazos maiores para apelar e para os embargos de declaração (artigos 82, §1º, e 83, §1º).
Não se pode esquecer, ademais, que "a incorporação, nos ordenamentos, de modelos alternativos aos procedimentos comuns ou ordinários gera para as partes o direito a que, presentes os requisitos legais, sejam obrigatoriamente seguidos. Em relação à extensão do procedimento, têm as partes direito aos atos e fases que formam o conjunto procedimental. Em síntese, têm direito à integralidade do procedimento" (5).
Como afirma Gilberto Thums, "o rito processual deve representar uma garantia ao acusado de que terá a seu dispor todos os instrumentos de defesa e que não serão violados os seus direitos fundamentais assegurados na Constituição e nas leis, retratados no princípio do due processo of law. O rito desempenha um papel importante, tanto para o réu quanto para o jurisdicionado" (6).
Por fim, existe pelo menos um aspecto prático que desaconselha a aplicação das regras de continência e conexão nestes casos: a Lei nº 9.099/95 (artigo 73) prevê a presença de conciliadores para auxiliar o Magistrado na composição civil dos danos. Tais auxiliares da Justiça são pessoas do povo, especializadas para esta função e, muitas vezes, mais capacitadas para este fim que o próprio juiz e, "às vezes, as pessoas do povo, desconhecedoras do texto legal, têm mais habilidade para encontrar uma solução ou saída para determinadas situações. Assim teremos um sistema político bem participativo, permitindo-se aos cidadãos integrar-se direta e pessoalmente em um dos três poderes em que se triparte a soberania nacional" (7).
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1 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flavio. Juizados especiais criminais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 89.
2 DALABRIDA, Sidney Eloy. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais 57, 1997.
3 MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 79.
4 PRADO, Geraldo e CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho. Lei dos Juizados Especiais Criminais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 15.
5 FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria Geral do Procedimento e o Procedimento no Processo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, pp. 67/69.
6 THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 181.
7 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 87.
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