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16/02/2018  - Por que punimos?
 
César Danilo Ribeiro de Novais, promotor de Justiça do Ministério Público de Mato Grosso. Presidente da Confraria do Júri.

O livro O homem que queria ser culpado, do dinamarquês Henrik Stangerup(1), narra a vida do escritor Torben, que, em meio a um ciclo de discórdias conjugais, assassina Edith, sua esposa. Todavia, o feminicídio é praticado em uma sociedade perfeita, onde tudo funciona na completa harmonia. Lá não existe culpa e, por essa razão, não há acusação, nem punição. Mas o protagonista quer ser punido pela morte da mulher. Quer ser castigado, ser justificado e, assim, reconhecido como ser livre e responsável por seus atos. Quer fazer as pazes com sua consciência. Sem punição nada disso é possível.

Há diversas teorias quanto à finalidade da pena. A discussão sobre o real escopo da pena é uma espécie de nó górdio (2) da ciência penal. Por que e para quê se pune o criminoso?

Muitas teorias arriscam explicar o objetivo da sanção penal: a pena deve dissuadir, a pena deve proteger, a pena deve evitar que o criminoso volte a cometer um crime, a pena deve compensar a injustiça...

Teorias absolutas e relativas apresentam-se como se fossem Alexandre Magno, que, a caminho de sua invasão do Império Persa, conseguiu cortar o nó górdio a golpe de espada. Para os absolutistas, pena (castigo) é a retribuição ao mal praticado (crime), ao passo que, para os relativistas, pena é prevenção e, por isso, consiste em evitar a prática de crimes, tanto por meio de intimidação geral (ameaça) como de tratamento (reeducação ou ressocialização) ao criminoso.

Ao que parece, há uma razão de ser em cada uma das três fases da pena. Na cominação, há a eleição dos bens mais relevantes a serem tutelados pelo Direito Penal; Na aplicação, há a reafirmação da importância social do bem jurídico tutelado; e, na última fase, a execução, há a retribuição pelo mal praticado, como também a esperança de não reincidência do apenado no cometimento de crime.

Com frequência, ouve-se nos Tribunais do Júri do país afora a defesa bradar que pena não cumpre com sua finalidade, qual seja, a ressocialização. Nada a estranhar, já que é mais um dos vários argumentos retóricos que embasa o costumeiro canto da sereia (3) em busca da persuasão dos jurados.

Todavia, há claro equívoco em reduzir a finalidade da reprimenda penal na vertente da prevenção especial, com a ressocialização do criminoso, pois se ignora a reprovação e a prevenção.

Se a finalidade da sanção penal for a ressocialização, não haveria razão em encarcerar quem não é socializado, a exemplo do excluído da sociedade, ou quem é mais que socializado, como é o criminoso do colarinho branco(4). Neste último caso, enclausurá-lo parece tender mais à dessocialização.

Ainda, a pena deveria ser indeterminada, com o tratamento individual, pois João poderia se ressocializar em um mês, José em 10 anos e Luís em tempo algum.

Mais que isso: o Estado seria responsabilizado por danos morais e materiais causados a quem reincidiu na prática de crime após ter cumprido a pena, já que o “Leviatã”, apesar de ter privado sua liberdade com o desiderato de ressocializá-lo, não o fez.

Assim é de se ter como pertinente indagar-se: Reeducar por meio do cárcere quem mata? Ensinar-lhe, pela pena, que se deve respeitar a vida do outro? Que é reprovável matar? Que a prisão lhe fará sociável para a convivência em grupo? (5)

Os defensores da ressocialização como fim primordial da pena, paradoxalmente, devem ser favoráveis à prisão perpétua frente aos irressocializáveis. Quem não se ressocializou durante o cumprimento da pena deve permanecer encarcerado. Se necessário for, a vida toda. Como devolver à sociedade aquele que não se ressocializou?

Diante dessa babel de teorias acerca das finalidades da pena, fato é que o ser humano deve conter o apetite criminoso pelo respeito, pelo temor ou pela dor. Primeiro, pelo mero respeito aos direitos alheios; segundo, pela intimidação da pena, o medo de perder a liberdade por força do cárcere; ou, terceiro, se o respeito e o temor não foram suficientes para frear o ímpeto criminoso, através da dor (sofrimento) do confinamento e do alijamento social.

Bem vista as coisas e no fim das contas, a teoria mista, que reúne o viés absolutista e o relativista, é a mais razoável, ao prever que a pena é retribuição ao mal praticado pelo criminoso e intimidação dos demais para que não violem o Contrato Social. Em duas palavras: castigo e exemplo.

Tanto isso é verdade que, segundo o artigo 59 do Código Penal, a pena é quantificada “conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. Falta grave deve ser paga gravemente, ou seja, a pena deve ser compatível com o dano social causado.

Noutro dizer, a pena tem por escopo (a) punir quem praticou o crime e (b) servir de desestímulo para aquele que venha a pensar em praticar o crime. É a denominada função promocional e dissuasória do Direito (6).

No Brasil, porém, vive-se em uma sociedade, em parte, assemelhada àquela pregada por Henrik Stangerup, na obra citada, não porque é harmônica e perfeita, mas porque a culpa parece não existir frente à postura angelical do Estado para com o criminoso. Há uma cultura da desculpa (7), evidentemente, à custa do sofrimento alheio (vítimas passadas, presentes e futuras - e suas respectivas famílias).

O sistema de cumprimento de pena é um retumbante nada. É fogo que não queima. A pena real, que é efetivamente cumprida, é bem distante da pena virtual, que é catalogada nas leis penais e nas sentenças condenatórias e é informada pelo fetiche da pena mínima. Há incontáveis benesses aos criminosos para a redução do cumprimento da pena. A Lei de Execuções Penais contempla oferta inesgotável de benefícios indevidos ao criminoso.

Uma simples amostra da ausência de seriedade da punição no país é a recente decisão do Judiciário ao reconhecer que até mesmo cantar é suficiente para aplacar o tempo de reprimenda penal (8). É o zênite da absurdidade.

Vale aqui o célebre protesto de Jhering: “Desgraçadas das vítimas! Que os lobos reclamem a liberdade, compreende-se; mas que os carneiros continuem fazendo coro com eles...apenas prova que eles são – carneiros!” (9)

Regime fechado mesmo existe para a maioria das pessoas que, vítimas reais ou potenciais da violência urbana, tornam-se reféns da segurança privada, ao viverem envoltas por grades, trancas, cadeados, cercas, muros, alarmes; e outras pessoas que levam consigo a dor corrosiva pelo desfalque de um ente querido na família, carregando sobre os ombros o preço afetivo e, porque não dizer, material da orfandade, viuvez etc.

Ora, punir com parcimônia no lugar de fixar uma justa proporção entre crime e pena é uma ilusão repressiva, que traz grave problema: se o Estado não pune de maneira séria, a sociedade punirá de forma brutal. A (in)justiça privada ocupa o espaço da justiça oficial. Não por acaso se vê os linchamentos populares e o justiçamento com as próprias mãos!

O ônus da liberdade é a responsabilidade. Responsabilidade é a capacidade de responder por. Responder é assumir as consequências dos atos praticados ou até mesmo omitidos. A punição é uma das formas de reconhecer dignidade humana no agente criminoso.

Como ensinou Nelson Hungria, “A pena traduz, primacialmente, um princípio humano por excelência, que é o da justa recompensa: cada um deve ter o que merece” (10).

Qualquer um que tenha um mínimo de bom senso entenderá que a cominação, a aplicação e a execução da pena proporcional ao crime praticado são medidas necessárias à defesa do próprio Direito, da coesão social e do sentimento mais básico de justiça.

Em desfecho, é fácil concluir que castigo ao criminoso e exemplo aos demais são imprescindíveis para que a sociedade não perca suas expectativas na proteção do Estado aos bens jurídicos mais caros de um povo minimamente civilizado, que clama, reclama e conclama por um presente seguro e um futuro melhor, com olhos voltados para uma convivência pacífica entre as pessoas.

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1- STANGERUP, Henrik. O homem que queria ser culpado. Rio de Janeiro: Editora Nórdica, 1980.

2- ADDIS, Ferdie. A caixa de pandora: as curiosas histórias da mitologia por trás de expressões do nosso dia a dia. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2012, p. 61-62.

3- ADDIS, Ferdie. A caixa de pandora: as curiosas histórias da mitologia por trás de expressões do nosso dia a dia. Rio de Janeiro: Casa da Palavra, 2012, p. 160.

4- Nesse sentido: BONFIM, Edilson Mougenot. No tribunal do júri: casos emblemáticos, grandes julgamentos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

5- Nesse sentido: <>BONFIM, Edilson Mougenot. No tribunal do júri: casos emblemáticos, grandes julgamentos. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

6- Vide BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função. São Paulo: Manole, 2007.

7- FENECH, Georges. Tolerância Zero. Lisboa: Editorial Inquérito, 2001.

8- STJ, REsp 1666637, j. 09/2017.

9- JHERING, Rudolf Von. A evolução do direito. 2ª ed. Salvador: Livraria Progresso Editora, 1956, p. 130.

10- HUNGRIA, Nelson. Novas questões jurídico-penais. Rio de Janeiro: Ed. Nacional de Direito, 1945.

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