- Storytelling no júri: uma perigosa, mas necessária utilização
Texto opinativo retirado do Site Consultor Jurídico - Conjur. Autores:
Denis Sampaio, defensor público, titular do 2º Tribunal do Júri do Rio de Janeiro, doutor em Ciências Jurídico-Criminais pela Faculdade de Lisboa (Portugal), mestre em Ciências Criminais pela Ucam-RJ, investigador do Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais da Faculdade de Lisboa, membro consultor da Comissão de Investigação Defensiva da OAB-RJ, membro honorário do Instituto dos Advogados Brasileiros, professor de Processo Penal e autor de livros e artigos.
Rodrigo Faucz Pereira e Silva, advogado criminalista, pós-doutor em Direito (UFPR), doutor em Neurociências (UFMG), mestre em Direitos Fundamentais e Democracia (UniBrasil), coordenador da pós-graduação em Tribunal do Júri do Curso CEI e professor de Processo Penal da FAE e do programa de mestrado em Psicologia Forense da UTP.
Gina Ribeiro Gonçalves Muniz, defensora pública do estado de Pernambuco e mestre em Ciências Jurídico-Criminais pela Universidade de Coimbra.
Daniel Ribeiro Surdi de Avelar, juiz de Direito, presidente do 2º Tribunal do Júri de Curitiba desde 2008, mestre em Direitos Fundamentais e Democracia (UniBrasil), doutorando (UniBrasil) professor de Processo Penal (FAE Centro Universitário, UTP e Emap), professor da pós-graduação em Tribunal do Júri do Curso CEI e coordenador do Núcleo de Pesquisa em Tribunal do Júri (Nupejuri).
O mais famoso dos detetives em todo o mundo ocorre pela versão dada por Sir Arthur Conan Doyle na criação de Sherlock Holmes e os diálogos inigualáveis com seu amigo inseparável, Dr. Watson. Sempre as descobertas abdutivas são realizadas a partir da narrativa de um fato, objetivando o encontro dos acontecimentos e seus responsáveis se valendo das impecáveis reflexões e deduções de Holmes (1).
Constata-se que a nota introdutória da maioria dos romances resulta em um caso, e a partir dele será desenvolvida a narrativa com suas consequências, características dos personagens e seus contatos e o resultado. O que esses romances têm em comum com o Direito? A narrativa (2).
Na realidade, uma das formas mais fáceis e necessárias de comunicação ocorre pela narrativa histórica. Os atos, angústias, neuras e todos os sentimentos são interpretados pela história de vida de cada um e seus acontecimentos.
Não se torna diferente para o sistema de justiça criminal, em especial, no Tribunal do Júri. A apresentação da hipótese acusatória, a refutação defensiva e a decisão final está alicerçada em uma narrativa coerente com a comunicação retratada em juízo e a dinâmica probatória que trará todas as informações para esses fins.
Porém, a construção de qualquer decisão judicial está pautada em múltiplos fatores. Seja diante de um órgão monocrático (togado), colegiado (leigo) ou revisional, a tomada da decisão dependerá de como a hipótese e sua contrariedade é posta. Há, por óbvio, fatores externos, pessoais e individuais envolvidos nesta construção. Para um juiz profissional ou um Conselho de Sentença, a forma de decidir sobre questões fáticas impõe a construção de referências expositivas e, claro, probatória.
Em outras oportunidades nesta coluna, já debatemos como os argumentos devem ser abordados e como o Conselho de Sentença recebe essas exposições que possuem características jurídicas e metajurídicas (o mesmo ocorre para juízes togados, diga-se de passagem).
Mas, para que tenhamos um aporte mais direcionado ao aspecto probatório, já expusemos a construção dos modelos teóricos de prova (3) e a necessidade de seguirmos além de uma lógica informal, que muito se assemelha ao enfrentamento retórico de apresentação e valoração da prova.
Em duas oportunidades, fizemos referência ao modelo argumentativo da prova. No primeiro destaque (aqui), apontamos a relevância da análise sobre a responsabilidade de cada parte em formar uma estrutura argumentativa durante o confronto baseado na análise dos vários elementos de forma individualizados no caso concreto, o que caracteriza esse modelo como "atomístico" (4).
Na segunda abordagem (aqui), enfrentamos o método analítico de Wigmore (chart method) (5) como precursor da formulação de inferência tópica que apresenta uma alternativa ao modelo narrativo.
Porém, não há espaço na apresentação do caso penal e sua conclusão para o esquecimento do modelo narrativo, também conhecido como story model ou storytelling. Esse modelo caracteriza-se pela concepção persuasiva da prova e estrutura toda a forma de abordagem das partes para a influência do julgador na sua tomada de decisão.
Vejam, não estamos defendendo essa estrutura como a correta concepção da prova e para uma tomada de decisão. Há muito mais reflexões e debates para as necessárias críticas à concepção persuasiva da prova. Basta estudar Michele Taruffo, Jordi Ferrer Beltrán e toda a Escola Racionalista da Prova que fornece importantes e atuais efeitos para o direito probatório. Contudo, se torna difícil afastar essa concepção para o enfrentamento da prova e tomada de decisão no Tribunal do Júri em qualquer canto do mundo, até porque resulta em um grande laboratório para aferir pontos positivos e negativos sobre essa concepção.
Fato é que o retrato da realidade e dos indivíduos é ditado por episódios, justamente para que haja uma narração cronológica dos acontecimentos. Não apenas ocorre por uma questão metodológica de coerência dos fatos e suas consequências, mas para garantir melhor compreensão sobre toda a história dos fatos (ou afirmação dos fatos) e a narrativa serve como atividade ordenada para garantir a didática desta exposição, alcançando um melhor e sensível armazenamento das informações. Por isso, em qualquer ato de investigação relativa à natureza humana, estará pautada na reflexão sobre as narrativas e seu caráter, independentemente dos diversos tipos existentes.
A exposição de acontecimentos dependerá da forma como a narrativa será desenvolvida. A lembrança da vida (diante de uma historiografia, por exemplo) ou dos fatos a serem discutidos no tribunal, estarão sujeitos à narrativa para encontrar o valor da sua credibilidade (6). Esse é o grande desafio desse modelo: a atração e a manutenção do interesse e atenção daquele que recebe a informação, no nosso ponto, os jurados.
Porém, não é apenas na instrução probatória e nos debates em plenário que o modelo narrativo é observado. Em todos os momentos processuais, a exposição narrativista tem espaço.
Para que haja descoberta sobre indícios de autoria ou mesmo a ocorrência de um fato penalmente relevante, o investigador se valerá de uma história e narrará tudo o que foi apurado, além de indicar como chegou à conclusão sobre a necessidade de indiciamento de um determinado indivíduo. Há, indiscutivelmente, a necessidade da narrativa dos envolvidos na investigação (testemunhas, suspeito, ofendido, peritos, investigadores) para a referência sobre a dinâmica do caso.
Da mesma forma a acusação. Para que a denúncia seja apta, necessário se faz a individualização das condutas, observando a impossibilidade de acusações genéricas. E como a acusação consegue realizar este ato? Através da narrativa. Como o acusado realizou o ato? Como foi a sua abordagem contra a vítima? Qual foi a motivação? Como a vítima se comportou? etc. Essas narrativas são imprescindíveis para qualquer acusação técnica. Estabelece-se a possibilidade de uma narrativa apta para garantir a acusação coerente, a discussão processual sobre o enunciado fático, a possibilidade da refutação defensiva e a viabilidade de indicar o conteúdo necessário para a tomada da decisão final.
Tanto para o modelo argumentativo (que já enfrentamos em outra oportunidade), o elemento probatório e seus resultados produzidos em plenário, resultam no alicerce natural e necessário para qualquer narrativa jurídica — lembrando que, embora o artigo 482, caput, CPP indique que os jurados estarão afetos aos fatos, também enfrentarão questões de direito, mas deixaremos para outro momento essa discussão.-.
Um dos pontos sensíveis ao modelo narrativo, e merecedor de franco espaço no júri, em especial pela ausência de fundamentação das decisões pelo Conselho de Sentença, é que a coerência narrativa serve como importante ferramenta para operações sobre a fixação dos fatos e prova dos enunciados fáticos, em especial, pela acusação.
Ademais, nem sempre a referência ao fato principal se torna simples ou conclusiva. Faz-se necessário um enfretamento de questões circunstanciais (a análise específica quanto a prova indiciária merece espaço próprio), em especial no julgamento perante o júri em que, habitualmente, os debates seguem na prova do dolo. Por isso, as questões circunstanciais ao fato principal não podem ser apenas referências argumentativas destituídas de prova, justamente para não se aproximar de um discurso retórico direcionado ao Conselho de Sentença (como, por exemplo, a utilização dos antecedentes criminais do acusado, apenas como instrumento de persuasão sobre o grau de periculosidade da pessoa que está sendo julgada). Cabe aqui o controle defensivo da narrativa realizada pela acusação em plenário para que se dirija, objetivamente, ao ponto da imputação e que foi admitida pela decisão de pronúncia (artigo 476, CPP).
Destaca-se importante pesquisa empírica realizada por Pennington e Hastie quando atesta que o julgador (nessa hipótese, os jurados) realiza um processo construtivista de compreensão das narrativas em que os elementos de prova são organizados, elaborados e interpretados durante o curso do julgamento (7).
O uso do modelo narrativo estabelece a utilização da teoria holista (8) com a estruturação do relato do caso como valoração global das provas para o reconhecimento de um enunciado fático.
Pelo modelo holístico na avaliação da prova, a tomada de decisão judicial baseia-se na construção e avaliação de interpretações ou narrativas coerentes entre os itens disponíveis, ou seja, não é aplicada a análise de cada elemento de prova, e sim todo o seu conjunto (9). O modelo narrativo, portanto, "procura incluir as provas recolhidas numa história coerente, o que significa que as encara de uma forma global, como um todo, fornecendo assim uma visão de conjunto" (10).
A abordagem holística poderá gerar, contudo, um instrumento inconclusivo e inconsistente para avaliação probatória, frente à necessidade expressa de justificação da decisão pelo julgador togado. Indica um modelo inseguro de formação da decisão penal, na medida em que diante de um processo criminal, não seria suficiente afirmar que a narrativa acusatória se mostra mais plausível ou mais coerente do que a narrativa do réu (11), ainda que diante de um standard probatório definido.
Por isso, Twining faz severas críticas à constituição da verdade pela coerência narrativa. Indica a importância do modelo narrativo para fazer sentido no mundo dos eventos e fatos passados e na formação da decisão. Porém, não se pode exagerar nesta atuação (12) com esquecimento de outros modelos de avaliação probatória (13)
A afirmativa acima resta clara quando o uso de generalizações é empregado para persuadir o Conselho de Sentença sobre fatos e seus enunciados ou mesmo para criar a plausibilidade e consistência da narrativa, ao invés da análise sobre a relevância e confiabilidade dos elementos de prova que precisam restar argumentados (14).
Logo, ainda que submetida a diversas críticas, há um propósito coerente para o modelo narrativista. Esse propósito, no entanto, não abre espaço para o reconhecimento da utilização exclusiva como método de apresentação das informações trazidas pelos elementos de provas e os seus argumentos expostos no debate em plenário.
A sensível questão que devemos alertar é como e quais ferramentas devem ser utilizadas para um controle da utilização excessiva desse modelo no Tribunal do Júri. Tema que, certamente, merece ser aprofundado em outras oportunidades.
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1 ECO, Umberto. Chifres, Cascos, Canelas: Algumas Hipóteses Acerca de Três Tipos de Abdução. In O Signo de Três. Coord. Umberto Eco e Thomas A. Sebeok. trad. Silvana Garcia. São Paulo: Perspectiva, 2008.
2 A relação entre o Direito e a Literatura, movimento conhecido como Law and Literature, cria diversas e interessantes questões. Para análise dessa abordagem, importante leitura por LINHARES, José Manuel Aroso. Entre a Reescrita Pós-moderna da Modernidade e o Tratamento Narrativo da Diferença ou a Prova como um Exercício de <> nos Limites da Juridicidade.(Imagens e Reflexos Pré-Metodológicos deste Percurso). Coimbra: Coimbra, 2001, SILVA, Joana Aguiar e. A Prática Judiciária entre Direito e Literatura. Coimbra: Almedina, 2001.
3 Para a reflexão adota-se como referência a modelos que “implicam a construção de uma teoria ou de um esboço hipotético relativamente a uma determinada esquematização”. PEREIRA, Rui Soares. Modelos de Prova. In Prova Penal Teórica e Prática. Coord. Paulo de Sousa Mendes e Rui Soares Pereira. Coimbra: Almedina, 2019, p. 49.
4 TWINING, William. Lawyers’ Stories. In Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2ª. ed. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 309..
5 Reconhecido por Wigmore como único método probatório completo e científico. Cf. WIGMORE, John Henry. The Science of Judicial Proof. 3ª ed. Boston: Little, Brown and Company, 1937, p. 858.
6 MacCORMICK, Neil. Notes on Narrativity and the Normative Syllogism. In International Journal for the Semiotics of Law. IV/11, 1991, p. 167.
7 PENNINGTON, Nancy e HASTIE, Reid. A Cognitive Theory of Juror Decision Making: The Story Model. In Cardozo Law Review. vol. 13, n. 519, 1992, p. 523.
8 Importantes referências a essa abordagem podem ser vista em ALLEN, Ronald J. Factual Ambiguity and a Theory of Evidence. In Northwestern University Law Review. vol. 88. n. 2, 1994, p. 608 e segs.
9 SCHWEIZER. Comparing holistic and atomistic, p. 65/66. O que aproxima o tema sobre a valoração da prova e a busca através da história, na definição dos fatos passados pela referência ao contexto e não com a advertência seletiva do material obtido.
10 MELIM, Mafalda. Standards de prova e grau de convicção do julgador. In Revista de Concorrência e Regulação. nº 16, out./dez. 2013, p. 164.
11 Em diversas pesquisas empíricas, psicólogos constataram que no júri americano os jurados decidem pensando mais em plausibilidade de narrativas ao invés da análise mais apurada dos elementos de prova, como afirma TWINING, Willian. Stories and Argument. In Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2ª. ed. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 280.
12 Cf. TWINING, Willian. Lawyers’ Stories. In Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2ª. ed. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 319.
13 Como Twining afirma, as narrativas desempenham papel necessário, porém perigoso emprego no direito probatório.
14 Twining elenca alguns exemplos atraentes à intuição do julgador como veículo para “meios irracionais de persuasão”. Assim, indica que os perigos incluem: (a) esquiva-se por fatos irrelevantes; (b) esgueira-se por fatos inventados ou não embasados; (c) sugerindo fatos por insinuações; (d) focalizar a atenção sobre o autor ao invés do fato; (e) apelando aos preconceitos ou estereótipos ocultos; (f) a narrativa da história com uma conotação emotiva; (g) contando uma história que pode ganhar a simpatia para espectadores ou para a vítima, mas com argumentos irrelevantes; (h) fazer uso de analogias dúbias; (i) subvertendo as questões sobre fatos, direito e, ainda mais genérico, entre fato e juízo de valor; (j) boas narrativas que afastam as histórias verdadeiras. TWINING. Willian. Narrative and Generalizations in Argumentation about Questions of Fact. In Rethinking Evidence. Exploratory Essays. 2ª. ed. New York: Cambridge University Press, 2006, p. 336.
